Se siete donne e iniziate a ricevere telefonate da parte di uomini interessati a ricevere prestazioni sessuali, qualcuno potrebbe avervi tirato un brutto scherzo, pubblicando a vostra insaputa il vostro numero di telefono in qualche sito di incontri piccanti su Internet. Questo è in pratica quello che è realmente accaduto ad una signora siciliana, il cui cellulare era stato iscritto da una conoscente in una chat erotica, associando ad esso due nicknames ed invitando i frequentatori della community a luci rosse a contattare l’ignara titolare dell’utenza per riceverne prestazioni sessuali. Che si fosse trattato di un gioco di cattivo gusto, o di qualche vendetta personale, fatto sta che tutto ciò è costato caro all’autrice del gesto.

Fatti di causa

Le due corti territoriali (doppia conforme) avevano infatti già condannato la donna per avere inserito il numero di cellulare della conoscente in una chat erotica, associando ad esso due nicknames ed invitando i frequentatori della chat a contattare l’ignara proprietaria onde riceverne prestazioni erotiche. La condannata aveva fatto ricorso per Cassazione, la quale confermava però gli addebiti.

La sentenza (Cass. pen. Sez. III, Sent., 14-11-2019, n. 46376)

In sede di motivazione, sgomberato il campo da questioni procedurali, dapprima la Suprema Corte esamina l’incidenza della modifica legislativa dell’articolo 167 Codice Privacy. L’articolo 167, comma 1, base della condanna, nella precedente formulazione vigente al tempo dei fatti delittuosi, delineava come fattispecie di reato, punibile con la reclusione da sei a ventiquattro mesi, il trattamento di dati personali in violazione di quanto disposto, tra l’altro, dall’articolo 23 del medesimo codice. La nuova formulazione, invero, non fa più riferimento al trattamento, introduce l’elemento del danno all’interessato, elimina il riferimento a detto articolo e riduce il massimo edittale a diciotto mesi. La Corte ritiene che, in mancanza del riferimento all’art. 23, tra l’altro abrogato, che puniva il trattamento dei dati in mancanza del consenso dell’interessato, la fattispecie punitiva sussista ugualmente per la permanenza, nel corpo dell’art. 167 comma 1, a seguito del passaggio di aggiornamento normativo, del riferimento all’art. 123, il quale, al comma 5, punisce “il trattamento dei dati personali relativi al traffico”. La Corte afferma che la definizione che dà di detto sintagma l’art. 121 comma 1-bis lett. h), “ricomprende il numero dell’utenza cellulare del soggetto”. L’architettura penale quindi permane anche a seguito della modifica legislativa.

D’altronde, e questo è il secondo elemento preso in esame in motivazione, nella decisione della Corte trova linearmente spazio il principio del favor rei di cui all’art. 2 comma 4 del c.p., il quale, come è noto, introduce il principio della retroattività della norma più favorevole al reo. La Cassazione, quindi, riconferma gli addebiti, pur rideterminando in melius il trattamento sanzionatorio a carico della condannata.

“Trattare” un numero di utenza mobile, senza consenso, integra il reato di cui all’art. 167 Codice Privacy?

Nel caso analizzato dalla Corte nomofilattica è proprio questo il nodo cruciale. La stessa norma di cui al comma uno dell’articolo 167 punisce le condotte in violazione delle norme di cui agli articoli 123, 126, 129 e 130 del Codice stesso.

È noto, infatti, che il numero di utenza mobile costituisca un “dato personale relativo al traffico” (articolo 121 Cod. Privacy, comma 1 bis, lett. h). In quanto tale, il trattamento di tale dato è lecitamente riservato ai soggetti indicati dallo stesso articolo 123 Cod. Privacy, comma 5, ovvero da persone autorizzate (assicurandone l’identificazione).

In tutti gli altri ambiti, il trattamento di tale dato personale è lecito esclusivamente previo consenso dell’interessato. Di conseguenza, se all’insaputa dell’interessato, un soggetto che registri un’utenza telefonica su un sito internet commette un reato qualora:

– agisca al fine di trarre per sé o per altri profitto, ovvero di arrecare danno all’interessato, ed inoltre,
– arrechi nocumento all’interessato stesso.

L’analisi della fattispecie penale induce a ritenere che il profitto ovvero il danno all’interessato costituiscano elementi costitutivi della fattispecie penale stessa, con la conseguenza che essi devono essere previsti e voluti o, comunque, accettati dall’agente come effetto della propria azione (dolo specifico). Al contrario il nocumento – inteso come un pregiudizio giuridicamente rilevante di qualsiasi natura, patrimoniale o non patrimoniale, subito dal soggetto cui si riferiscono i dati protetti oppure da terzi quale conseguenza dell’illecito trattamento – costituisca invece una condizione obiettiva di punibilità (a dire il vero, secondo la Cass. Pen. Cass. pen. Sez. III, Sent., 10-10-2019, n. 41604, anche il nocumento costituirebbe un elemento costitutivo del reato stesso).

Per cui, chiunque tratti un numero di cellulare – anche in una sola occasione – senza consenso dell’interessato e non essendone autorizzato ex art. 123 Cod. Privacy, con il fine di trarne un vantaggio o di arrecare un danno (fine previsto, voluto o quanto meno accettato ex ante), commette un reato se dalla condotta deriva il nocumento dell’interessato.
Per quanto attiene, quindi, i dati relativi al traffico la fattispecie così delineata ad inglobare e punire fenomeni fortemente lesivi dei diritti della personalità ( si pensi, ad esempio, al revenge porn).

Fonte: federprivacy

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